Του Ζήση Παπασταμάτη
Πολιτικού Μηχανικού, MSc
Εισηγητή Τεχνικής Νομοθεσίας Εκτέλεσης Δημοσίων Έργων
– Συγγραφέα του βιβλίου «Εκτέλεση – Επίβλεψη Δημοσίων Έργων (Πρότυπος Οδηγός με τον Ν.4412/2016)»(Εκδόσεις Ζήτη).
Ο θεσμός των Προγραμματικών Συμβάσεων (Μέρος Β’)
Στο προηγούμενο Άρθρο (Μέρος Α’) δείτε εδώ αναλύσαμε:
- Τον σκοπό των προγραμματικών συμβάσεων
- Τις ανάγκες τις οποίες αυτές καλύπτουν
- Τις προϋποθέσεις σύναψής τους
- Τα περιεχόμενά τους
Σε συνέχεια των ανωτέρω, και με βάση την ισχύουσα Νομολογία, συμπεραίνουμε ότι τόσο τα έργα και τα προγράμματα που εκτελούνται στο πλαίσιο σύναψης που δεν θα μπορούσαν να προωθηθούν χωρίς την εφαρμογή του θεσμού αυτού». μιας προγραμματικής σύμβασης, όσο και οι υπηρεσίες που παρέχονται κατ΄ εφαρμογή της πρέπει να έχουν αναπτυξιακό χαρακτήρα (πρβλ. Πρακτικά 14ης Συν /9.5.2006 και Πράξη 304/2006 VII Τμ. Ελ.Συν.) και να μη μπορούν –όσον αφορά ειδικότερα τις υπηρεσίες- να παρασχεθούν με άλλο τρόπο εκτός της σύναψης της οικείας προγραμματικής σύμβασης (πρβλ. Πράξη 205/2007 VII Τμ. Ελ.Συν.).
Για το λόγο αυτό, δεν επιτρέπεται να εμπίπτουν οι ως άνω υπηρεσίες στα συνήθη καθήκοντα και αρμοδιότητες των υπηρεσιών του συμβαλλόμενου Δήμου, όπως αυτά περιγράφονται στο νόμο και στις οικείες οργανικές διατάξεις, καθόσον η εκτέλεση τέτοιων υπηρεσιών στα πλαίσια προγραμματικής σύμβασης θα προκαλούσε αδικαιολόγητη οικονομική επιβάρυνση της υπηρεσίας και θα ήταν δυνατόν, επίσης, να οδηγήσει σε χρηματοδότηση κοινωφελούς δημοτικής επιχείρησης κατά παράβαση του άρθρου 259 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα (πρβλ. Πράξη 137/2007 VII Τμ. Ελ.Συν.), ενώ επιτρέπεται, στο πλαίσιο εκτέλεσης μιας τέτοιας σύμβασης, με αντικείμενο σύμφωνο με το νόμο, δηλαδή αναπτυξιακού χαρακτήρα, να απασχολείται προσωπικό ενός από τους συμμετέχοντες φορείς σε άλλο φορέα καθώς και η παραχώρηση της χρήσης ακινήτων, εγκαταστάσεων, μηχανημάτων και μέσων, εφόσον τούτο κρίνεται απαραίτητο για την εξυπηρέτηση των σκοπών της σύμβασης (πρβλ. Πράξεις 304/2006, πρβλ. 171/2007 VII Τμ. Ελ.Συν. ”Δημόσιες Συμβάσεις στους τομείς ύδατος, ενέργειας, μεταφορών και ταχυδρομικών υπηρεσιών. Παράταση σύμβασης με απευθείας ανάθεση χωρίς δημοσίευση σχετικής προκήρυξης.
Προϋποθέσεις επιτρεπτού. Λόγοι κατεπείγουσας ανάγκης. Το απρόβλεπτο γεγονός είναι ανεξάρτητο της βούλησης της αναθέτουσας αρχής, αλλά ενδέχεται να οφείλεται στη βούληση άλλων φορέων που εμπλέκονται στην εκτέλεση του έργου. Περιστατικά”.
Κατά συνέπεια, οι επιχειρήσεις και φορείς της παρ. 1β΄ ως προς τους οποίους επιτρέπεται η συμμετοχή στις προγραμματικές συμβάσεις, δεν μπορεί να συμμετέχουν σε αυτές ως μοναδικοί αντισυμβαλλόμενοι, αλλά μόνο από κοινού με τα νομικά πρόσωπα του πρώτου εδαφίου, στα οποία και μόνο αναγνωρίζεται η ικανότητα να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις (πρβλ. Πράξη 227/2006 VΙΙ Τμ. Ελ.Συν.).
Στις προγραμματικές συμβάσεις απαιτείται, κατά τη ρητή διατύπωση του νόμου, να καθορίζεται, κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, μεταξύ άλλων, το αντικείμενο και το ειδικότερο περιεχόμενο των υποχρεώσεων των μερών, δηλαδή των μελετών, έργων, προγραμμάτων ανάπτυξης και υπηρεσιών κάθε είδους που αναλαμβάνουν να εκτελέσουν οι συμβαλλόμενοι φορείς, ο προϋπολογισμός τους, το χρονοδιάγραμμα εκτέλεσης τους και να διατυπώνονται ρήτρες σε βάρος των αντισυμβαλλομένων που παραβαίνουν τους όρους της προγραμματικής σύμβασης (πρβλ. Πράξεις 3, 60/2007, 179, 180/2006 VII Τμ.), καθόσον έτσι καθίσταται δυνατός ο έλεγχος για τον εντοπισμό τυχόν καταστρατήγησης της διάταξης του άρθρου 225 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα, με την κατ’ ουσία επιχορήγηση από Δήμο δημοτικών επιχειρήσεων που μετέχουν στην προγραμματική σύμβαση ως μοναδικοί αντισυμβαλλόμενοί τους, κατά παράβαση των προβλεπομένων στο άρθρο 259 περί χρηματοδότησης των δημοτικών επιχειρήσεων (πρβλ. Πρξ. VII Τμ. 78/2008).
Δυνατότητες σύναψης Προγραμματικών Συμβάσεων
Με νεότερες του άρθρου 100 ν. 3852/2010 ειδικές διατάξεις, παρέχεται η δυνατότητα, μεταξύ άλλων, στους Δήμους με άλλους φορείς να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις με αναπτυξιακούς σκοπούς. Συγκεκριμένα :
- Οι φορείς διαχείρισης στερεών αποβλήτων (ΦΟ.Δ.Σ.Α.) μπορούν να συμβάλλονται σε προγραμματικές συμβάσεις με Δήμους, που έχουν την αρμοδιότητα για τη συλλογή και τη μεταφορά στερεών αποβλήτων
- Προγραμματική σύμβαση μεταξύ του Δήμου και της του δικτύου Δήμων με αντικείμενο την ωρίμανση έργων του Δήμου αυτού προς ένταξη σε ευρωπαϊκά προγράμματα και χρησιμοποίηση ευρωπαϊκών χρηματοδοτικών εργαλείων (άρθρο 79 ν. 4483/2017 σε συνδυασμό με τα άρθρα 100 και 101 ν. 3852/2010)
- Με την ειδική διάταξη του άρθρου 76 ν. 4483/2017, παρέχεται η δυνατότητα, μεταξύ άλλων, στους Δήμους να συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις με τον ΑΔΜΗΕ ΑΕ, με σκοπό την απομάκρυνση πυλώνων μεταφοράς ηλεκτρικής ενέργειας υψηλής τάσης από κατοικημένες περιοχές, για λόγους προστασίας της δημόσιας υγείας
- Δήμοι δεν κωλύονται να σχεδιάσουν αυτοτελώς και να υλοποιήσουν προγράμματα για την προστασία της δημόσιας υγείας στην εδαφική τους περιφέρεια, χωρίς να είναι προς τούτο αναγκαία η συμμετοχή της αντίστοιχης Περιφέρειας (άρθρο 75 ν. 3463/2006). Περαιτέρω, παρόλο που η ελεγχόμενη προγραμματική σύμβαση φέρει χαρακτηριστικά αμφοτεροβαρούς σύμβασης παροχής υπηρεσιών, στο μέτρο που προβλέπεται η καταβολή αμοιβής για τις ανατιθέμενες στην «Αναπτυξιακή ΜΜΜ ΑΕ ΟΤΑ» υπηρεσίες, εντούτοις, λόγω του μη σημαντικού ύψους αυτής (369.000 × 15%= 55.350 ευρώ και για τους 6 Δήμους) δεν χρησιμοποιείται για την παράκαμψη των διαγωνιστικών διαδικασιών του ν. 4412/2016 για την ανάθεση τέτοιων υπηρεσιών, αλλά για τον καλύτερο συντονισμό της δράσης αυτών και την ούτω αποτελεσματική υλοποίηση του προγράμματος. Και τούτο διότι η ελεγχόμενη σύμβαση εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής του νόμου αυτού, καθόσον πληρούνται όλες οι σχετικές προϋποθέσεις της παρ. 4 του άρθρου 12 του νόμου αυτού. (Ελ. Συν. Τμ. 6 Απόφαση 957/2018)
Οι δυνατότητες σύναψης Προγραμματικών Συμβάσεων με τον Ν.4555/2018 («ΚΛΕΙΣΘΕΝΗΣ Ι»)
Με τον Ν.4555/2018 “Μεταρρύθμιση του θεσμικού πλαισίου της Τοπικής Αυτοδιοίκησης – Εμβάθυνση της Δημοκρατίας – Ενίσχυση της Συμμετοχής – Βελτίωση της οικονομικής και αναπτυξιακής λειτουργίας των Ο.Τ.Α. [Πρόγραμμα «ΚΛΕΙΣΘΕΝΗΣ Ι»]”διατίθενται εργαλεία προς υποβοήθηση Φορέων (Δήμων, Νομικών Προσώπων κλπ.) που δεν διαθέτουν τεχνική επάρκεια για την υλοποίηση μελετών και έργων. Συγκεκριμένα :
- Στους Δήμους που σε γενικές γραμμές δεν διαθέτουν την – κατ’ άρθρο 44 του ν. 4412/2016 – Τεχνική επάρκεια δίνεται η δυνατότητα ανάθεσης στην ΜΟΔ ΑΕ (Μονάδα Οργάνωσης της Διαχείρισης Αναπτυξιακών Προγραμμάτων) της παροχής συμβουλευτικών υπηρεσιών σχετικά με τις διαδικασίες εκπόνησης, ανάθεσης και επίβλεψης μελετών και στην ωρίμανση ή δημοπράτηση έργων
- Οι ΟΤΑ α’ και β’ βαθμού – Δήμοι Περιφέρειες, κλπ.- μπορούν συνάπτουν προγραμματικές συμβάσεις με το Δημόσιο ή με την Εγνατία Οδό Α.Ε. ή με τη Μ.Ο.Δ. Α.Ε. ή με Ε.Τ.Α.Δ. ή με το Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων ή μεταξύ τους ή και με νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δημοσίου δικαίου ή με τους φορείς των παραγράφων 1, 2, 3, 4 και 5 του άρθρου 12 του ν. 4412/2016 147), μεμονωμένα ή από κοινού. Με σκοπό την μελέτη και εκτέλεση έργων και προγραμμάτων ανάπτυξης μιας περιοχής, καθώς και για την παροχή υπηρεσιών και την υλοποίηση προμηθειών κάθε είδους
Περιπτώσεις αστοχίας Προγραμματικών Συμβάσεων
Από την ισχύουσα Νομολογία προκύπτουν περιπτώσεις κατά τις οποίες αναφύεται η προσπάθεια σύναψης προγραμματικών συμβάσεων, κατά τη σύναψη δε αυτών τεκμαίρεται ότι δεν καλύπτονται οι απαραίτητοι όροι και προϋποθέσεις που να την δικαιολογούν, κατά τον έλεγχο δε αυτών προκύπτει ότι :
- Υποκρύπτεται περίπτωση απευθείας ανάθεσης σύμβασης
- Υποκρύπτεται επιχορήγηση (αναπτυξιακών επιχειρήσεων και λοιπών ΝΠ Δήμων)
- Το αντικείμενο της προγραμματικής σύμβασης εμπίπτει στα προβλεπόμενα καθήκοντα και αρμοδιότητες των υπηρεσιών
A’. Υποκρυπτόμενη απευθείας ανάθεση
Σημαντικό στοιχείο προσδιορισμού της έννοιας των προγραμματικών συμβάσεων είναι ότι τα συμβαλλόμενα μέρη εκκινούν από κοινή αφετηρία, συμπράττοντας κατά το δυνατόν ισόρροπα για την υλοποίηση προγραμμάτων ή υπηρεσιών στο πλαίσιο κοινά εξυπηρετούμενου δημοσίου σκοπού, τον οποίο είναι εκ του νόμου επιφορτισμένα να επιτελούν.
Επιπλέον, στο πλαίσιο των προγραμματικών συμβάσεων τυχόν προβλεπόμενες περιουσιακές μετακινήσεις μεταξύ των συμβαλλόμενων φορέων πρέπει να περιορίζονται στην κάλυψη των απαραίτητων δαπανών για την υλοποίηση του συμβατικού αντικειμένου και δε νοείται να έχουν το χαρακτήρα ανταλλάγματος για παρεχόμενες στο πλαίσιο της σύμβασης υπηρεσίες, στοιχείο που απαντάται μόνο στις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας.
Β΄. Υποκρυπτόμενη επιχορήγηση
Ο ειδικός προσδιορισμός των στοιχείων της προγραμματικής σύμβασης. είναι αναγκαίος προκειμένου να διασφαλίζεται η αποτελεσματική και σύμφωνη με τον επιδιωκόμενο σκοπό εκτέλεση της σύμβασης, η εξοικονόμηση πόρων και η διαφάνεια των χρηματοδοτήσεων, καθώς επίσης και να διασφαλίζεται ότι δεν υποκρύπτεται, υπό τον τύπο της προγραμματικής σύμβασης, ανεπίτρεπτη έμμεση επιχορήγηση των αναπτυξιακών επιχειρήσεων που συμμετέχουν σε προγραμματικές συμβάσεις από τους συμβαλλόμενους δήμους, κατά καταστρατήγηση της διάταξης του άρθρου 265 παρ.3 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα. (Ελ.Συν.Τμ.VI Απόφαση 2227/2011, Τμ.VII Πράξη 204/2014, Κλιμ.Ζ Πράξη 165/2013)
Με την προγραμματική σύμβαση τα συμβαλλόμενα μέρη θα πρέπει να συμπράττουν ισόρροπα για την υλοποίηση του συμφωνηθέντος αντικειμένου και η υλοποίηση του αντικειμένου της ανωτέρω προγραμματικής σύμβασης να μην έχει ανατεθεί εξ ολοκλήρου στη ΔΕΥΑ, υποκρύπτοντας την κατ’ ουσίαν απαγορευμένη από το νόμο επιχορήγηση αυτής από το Δήμο. (Ελ.Συν.Κλιμ.Τμ.7 Πράξη 299/2015).
Σε κάθε δε περίπτωση η δυνατότητα επιχορήγησης Νομικών προσώπων (π.χ. Δ.Ε.Υ.Α.) από Δήμους δεν είναι επιτρεπτή κατά νόμο, δοθέντος ότι ο μεν ν. 1069/1980 (ΦΕΚ Α΄ 191) προβλέπει ότι οι επιχειρήσεις αυτές επιχορηγούνται μόνο από το Πρόγραμμα Δημοσίων Επενδύσεων για τη μελέτη και κατασκευή έργων ύδρευσης και αποχέτευσης, ο δε ν. 3463/2006 (ΦΕΚ Α΄114) επιτρέπει μόνο την επιχορήγηση των δημοτικών κοινωφελών επιχειρήσεων που έχουν συσταθεί για την παροχή υπηρεσιών στους τομείς της κοινωνικής προστασίας και αλληλεγγύης, της παιδείας, του πολιτισμού, του αθλητισμού του περιβάλλοντος, της δημοτικής συγκοινωνίας, της έρευνας και τεχνολογίας και της προώθησης της απασχόλησης (άρθρα 254 και 259). (Ελ.Συν.Κλιμ.Τμ.7 Πράξη 173/2016)
Η δυνατότητα «επιχορήγησης» δημοτικών επιχειρήσεων από το Δήμο στα πλαίσια της κατάρτισης προγραμματικών συμβάσεων, έχει την έννοια της δυνατότητας χρηματοδότησης για την εκπλήρωση των όρων αυτών και όχι της οικονομικής ενίσχυσης των επιχειρήσεων αυτών για την επίτευξη των καταστατικών σκοπών ή στόχων τους. (Ελ.Συν.Τμ V Πράξη 16/2005)
Γ΄. Αντικείμενο που εμπίπτει στα καθήκοντα του υπηρετούντος προσωπικού
Το αντικείμενο της προγραμματικής σύμβασης, το οποίο πρέπει απαραιτήτως να έχει αναπτυξιακό χαρακτήρα, δεν επιτρέπεται να εμπίπτει στα συνήθη καθήκοντα και αρμοδιότητες των υπηρεσιών του συμβαλλομένου δήμου, όπως αυτά περιγράφονται στις οικείες οργανικές διατάξεις, καθόσον αυτό επιφέρει αδικαιολόγητη οικονομική επιβάρυνση της ενδιαφερόμενης υπηρεσίας και είναι δυνατόν, επίσης, να οδηγήσει σε ανεπίτρεπτη επιχορήγηση της δημοτικής επιχείρησης.
Κατ’ εξαίρεση δε επιτρέπεται και για τον απολύτως αναγκαίο χρόνο, η ανάθεση των σχετικών καθηκόντων μέσω προγραμματικής σύμβασης, εφόσον αποδεικνύεται ότι, παρόλο που προβλέπεται από τις οικείες οργανικές διατάξεις η σύσταση και λειτουργία αρμόδιας για την εκτέλεση των ως άνω εργασιών υπηρεσίας, αυτή δεν έχει στελεχωθεί με το προβλεπόμενο προσωπικό, άνευ υπαιτιότητας του ενδιαφερομένου ν.π.δ.δ. (Ελ. Συν. Τμ. VII Πράξη 88/2009, 310/2010)
